Lo que más me preguntan clientes y amigos en los últimos días es por el caso Credicorp. Desde que se dió a conocer, la simulación y elusión han cobrado un interés que yo no veía desde 2019 cuando la Norma XVI se reglamentó.

Por ese interés, conviene explicar de forma simple la diferencia entre simulación y elusión y sus respectivas consecuencias, así como recordar aspectos sobre responsabilidad que se discutieron en 2019 pero que luego perdieron urgencia y se olvidaron … hasta hoy.

Tomemos el caso en discusión, en el que existió un beneficio de exoneración a la venta de acciones en bolsa, otorgado para impulsar el mercado bursátil peruano.

Simulación absoluta sería decir que se vendió en bolsa con las formalidades respectivas, sin que en realidad se haya transferido propiedad alguna.

Simulación relativa sería decir que se vendió en bolsa con las formalidades respectivas, cuando en realidad se vendió fuera de bolsa. Esa fue la linea del caso Kuntur, en el que se afirmó la simulación por hechos como el que las acciones se listaron en bolsa poco antes de la venta y luego de ella se deslitaron y que el control sobre la empresa vendida había sido tomado por la compradora antes de la operación bursátil con nombramiento de directivos y toma de decisiones.

Elusión, por su parte, sería decir que se vendió en bolsa y efectivamente haberlo hecho, pero haciendo uso de esa figura para una finalidad que no le es propia y sin motivos comerciales distintos al beneficio tributario. Podría evaluarse, por ejemplo, el propósito para el cual se establece el mercado bursátil como mecanismo de transferencia de acciones, para definir si la operación responde al mismo y, en paralelo, evaluar si existen razones para la transacción, que no sean solo aprovechar la exoneración.

Procesalmente, en los dos primeros casos el área de fiscalización de SUNAT puede actuar con libertad, mientras que en el último debe someterse a la opinión del Comité Revisor. En el caso, ese Comite juzgó que no había elusión y luego el área de fiscalización ha reencauzado el caso como simulación, problema que comentamos aquí: https://lnkd.in/eN_yT4tc

Sobre casos prácticos, conviene revisar los ejemplos que la propia SUNAT establece y que comentamos aquí: https://lnkd.in/e3D3vx7h

Finalmente, vale recordar que el Reglamento de la Norma XVI estableció, para el caso de elusión, una responsabilidad por parte de gerentes generales o financieros, de proponer las políticas fiscales y otra del Directorio para aprobarlas, todo lo cual conlleva la posibiidad de atribuirles responsabilidad solidaria por su participación en políticas de planificación agresiva.

Al margen de la discusión sobre la propiedad de ese mandato, para su implementación es necesario establecer un protocolo de toma de decisiones como parte un compliance tributario que las empresas deben tener en cuenta.

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